İKİNCİL İŞVERENLER

Yeni İş Yasası (4857 Sayılı Yasa), çalışma yaşamındaki küresel bazı değişimler sırasında gündeme geldi.

Bu gelişmelerden biri “işçisizleştirme” olarak ifade ediliyor.

Artık işyerlerinde çalışanların tümü, işyerinin işverenine bağlı çalışanlar olmayabiliyor.

İşyerinde yapılan asıl işin bir bölümü veya bu işe yardımcı olarak kabul edilen işler, genellikle bir “istisna sözleşmesi”  ile, başka bir işverenin sorumluluğunda yapılıyor.

Böylece asıl işveren, bu işverenin çalıştırdığı işçi sayısı kadar, yükümlülük üstlenmiyor. İşyerinde, birden fazla “ikincil” işveren bulundurabiliyor. Yasanın getirdiği kısıtlamalara uymak koşulu ile, maliyetlerinde azalma sağlayabiliyor.  

Bu konuda, Yargıtay kararlarında “anahtar teslimi ihale” olarak isimlendirilen, asıl işin bir bölümünde veya asıl işe yardımcı işlerde, işçi çalıştırmadan, işin tümüyle başka bir işverene yaptırılması olgusunun, asıl işveren-alt işveren veya yaygın deyişle, taşeron ilişkisini doğurmayacağını belirtelim. 

Çalışma yaşamının temelinde, belirsiz süreli işçi ve işyerindeki işin, işyerinin işvereni tarafından yapılması ilkeleri yatar. Küresel ölçek bağlamında, teknolojik gelişmeler ve rekabet koşulları bu ilkeleri zorlamaktadır. Esnek çalışma kavramları da bu bağlamda doğmuşlardır.

Ancak, belirsiz süreli işçinin, işyerinin esas işçisi olmasına karşın, objektif nedenlere dayanan belirli süreli iş, geçici iş gibi çalışma biçimleri yaygınlaşmıştır.  

Alt işveren-asıl işveren ilişkisi de, bir işyerinde birden fazla işverenin, iş organizasyonu kurması bakımından bir ayrıcalık örneğidir.

Burada “işçisizleştirme” eğiliminin, objektif bir biçimde değerlendirilmesi söz konusudur. Sendikadan ve işçi sayısına bağlı yükümlülüklerden kaçınma gibi nedenlerin, işyerinde ikincil işverenlerin oluşmasında, etkili olmaması istenir. Bunlar istenmeyen durumlar olarak değerlendirilir. Yasalar ile önlenmeye çalışılır. 

1. YASA İKİNCİL İŞVERENLİĞE NASIL BAKIYOR 

1936 tarihli ve 3008 sayılı İş Yasası, ikincil işverenlik ilişkisini kabul ediyor, fakat çok sert bir yaklaşımla, tüm sorumluluğu asıl işverene yüklüyordu.

Daha sonra sorumluluk, müteselsil bir sorumluluğa dönüştü. Fakat ayrıntılı yasal düzenlemelerin olmaması nedeniyle, Yargıtay kararları ile bazı düzenlemeler getirildi. Yeni Yasa öncesi dönem, Yasa’nın 2’nci maddesinin gerekçesinde yer alan anlatımla, kavramın “kötüye kullanılması” örnekleriyle doludur.  

Bir işveren, asıl işin bir bölümünde yapılan işleri veya işini sürdürmesinde, yardımcı olarak kabul edilen işlerinin görülmesini, başka bir işverene verebilir.

Yapılan işlerin niteliği bakımından, çeşitli sınırlamalar söz konusudur.

Yardımcı işler, herhangi bir nedene bağlı olmadan, veya başka bir anlatımla, sadece hizmetin daha ucuza sağlanması gibi bir nedenle ve tümüyle, ikincil işverene verilebilir.  

Asıl işin ise, ancak bir bölümü, ikincil işverene verilebilir.

İşyerinde yapılan işin, geri kalan kısmını, asıl işverenin işçileri yapmalıdır.

İşyerinde yapılan işin bir bölümünü yapan diğer işveren, ikincil işveren, işçilerini salt bu işin görülmesi için ve bu işyerinde çalışmak üzere, işe almalı, işçiler bu işyerinin işçileri olmalıdır.  

Bu düzenlemeler, bir işyerinde ikincil işverenin, esas işin bir bölümünde iş alması için, geçerli bir neden arandığını gösteriyor.

Bu nedenlerin, işletmecilik ve teknolojik gerekler içermesi söz konusu. Yasa maddesinin yazılış biçimi, bu alanda zorluklar ve duraksamalar yaratıyor.   

Alt işveren, taşeron veya ikincil işveren diye isimlendirilen bu işveren bakımından, asıl işverenden iş aldığı bölüm, Yasa tarafından bu işverenin işyeri sayılıyor. İlgili bölge çalışma müdürlüğü’ne kendi adına tescili isteniyor. Sosyal sigorta bakımından da, aynı şekilde tescili isteniyor.

Bu bakımdan ikincil işveren, işçilerine karşı, yönetim hakkını kullanmakta tam yetkili ve sorumlu.

Yasa alt işverene iş verme hakkının, kötüye kullanımını engellemek amacı yanında, alt işverene devredilebilecek kısmı da tanımlıyor. 

2. ASIL İŞVEREN-ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN TANIMI    

Yasanın 2’nci maddesi, “işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” dışında, asıl işin bölünerek alt işverene verilmesini “muvazaa” saymaktadır.

Alt işverene verilebilecek nitelikte bir iş, işyerinde çalışan veya çalışmış kişilere verilemez.

Örneğin işyerinde çalışan aşçıbaşı, emekli olarak, eski işyerinde yemek hizmetleri taşeronu olarak çalışamaz. Burada, öngörülen, kötüye kullanma amacını aşan bir ifade vardır. 

“İşletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ifadesi, 4857 Sayılı İş Yasası’nın, üzerinde en çok tartışılan ifadesi olmuştur. Bilim insanları ve yargı mensupları bu ifade üzerinde farklı yorumlar yapıyorlar. “İle” bağlacının belirleyici olduğu, bu nedenle “işletme ve işin” gereği kavramının tek başına ele alınamayacağı ileri sürülüyor[1] veya tersi yorumlar yapılıyor.

Bu nedenle şu sırada, işyerlerinde ikincil işverene iş vermek, yardımcı işler dışında asıl işverenler bakımından risk taşıyor. 

Bu risk nedir ? Yasaya göre, öngörülen kuralların ihlali halinde, ikincil işveren tarafından çalıştırılan işçiler, işe girişlerinden başlayarak, asıl işverenin işçileri sayılacaklardır.

Örneğin bu durumda, 50 işçinin altında işçi varsa, bu sayı 50 işçiyi geçtiği takdirde, işyeri hekimi, iş güvenliği uzmanı, sakat ve eski hükümlü işçi çalıştırma ve benzeri yükümlülükler de geçmişe yönelik doğmuş olacaktır.

Bu maddeye göre verilen yargı kararları, asıl işveren-alt işveren ilişkisini sınırlar yöndedir. 

3. KAMU KESİMİNE AYRICALIK 

Tüm bu belirsizlikler sürerken, belediyelerin konuyla ilgili olarak karşılaştıkları sorunları çözmek amacı ile, yasalar çıkarılarak çözümler bulunmaya çalışıldı.

Bunlardan biri, 5953 sayılı Belediyeler Yasası’nın 67’nci maddesidir.

Park ve bahçelerden başlamak üzere, alt yapı ve asfalt bakım ve onarımı, toplu taşıma hizmetleri, sayaç söküp, takmak gibi birtakım belediye faaliyetlerinin, ihale yolu ile üçüncü kişilere gördürülebileceği hükmü getirildi.

Bu, yukarıdan beri söz ettiğimiz, ikincil işverenlik kavramındaki belirsizlikten, belediyeleri ayrık tutmaya çalışılma çabasıdır.  

Bununla da yetinilmemiş, 5538 sayılı, Bütçe Kanununda Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Eklenmesi ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile, muvazaa iddialarına karşı, belediyelere koruma getirilmiştir.

Yasa metni, belediyelere karşı bir çeşit talimat şeklini içermektedir. Bu konuda kamu ve özel işverenler arasında bir ayrıma gidilmesi söz konusudur. Yasa önünde eşitlik ilkesi bozulmaktadır. 

İkincil işverenlik kavramında sorunlar vardır, belirsizlik nedeniyle Yasa’nın 2’nci maddesi, ilgili kişiler tarafından farklı şekilde yorumlanabilmektedir.

Kolay yasal değişikliklerin yapılabildiği bir ortamda, 4857 Sayılı İş Yasası’nın 2’nci maddesi anlaşılabilir bir açıklıkla yazılmak üzere ele alınmalıdır.

© Copyright 2003. All rights reserved. Contact: Kaan & Ufuk Powered by  Kaan Benokan